司法考试《刑事诉讼》回避知识点讲义

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根据回避实施方式的不同，通常将回避划分为三种：自行回避、申请回避和指令回避。

1.自行回避。自行回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等在刑事诉讼中遇有法定的回避情形时，主动要求退出诉讼活动的制度。

2.申请回避。申请回避是指当事人及其法定代理人.辩护人、诉讼代理人认为审判人员、检察人员、侦查人员等有法定应当回避的情形时，向人民法院、人民检察院或者公安机关等提出申请，要求他们退出诉讼活动的制度。申请回避是当事人及其法定代理人的一项重要诉讼权利，公安司法机关有义务保证当事人及其法定代理人充分有效行使这一权利，有义务告知当事人及其法定代理人享有申请回避权，并且不得以任何借口限制、阻碍或者剥夺当事人及其法定代理人对该权利的行使。为保障当事人在了解办案人员情况的基础上有效行使申请回避的权利，最高人民法院《解释》第26条和最高人民检察院《规则》第22条都明确规定，在告知当事人及其法定代理人申请回避的权利的同时，也要告知审判人员、检察人员及书记员的姓名等情况，以便其了解办案人员是否具有应当回避的事由。辩护人、诉讼代理人为维护当事人的合法权益，也可以申请相关人员回避。

3.指令回避。指令回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等遇有法定的回避情形时，没有自行回避，当事人等也没有申请回避，其所在机关的有关组织或负责人可以依职权命令其退出案件诉讼活动的制度。

回避的理由，是指由法律规定实施回避所必须具备的根据。根据刑事诉讼法的有关规定，回避的理由包括以下几种情形：

1.是本案当事人或者当事人的近亲属。根据刑事诉讼法第106条的规定，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人;近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条对此作了进一步的解释，规定与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的审判人员都应当回避。

2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系。所谓利害关系，是指本案的处理结果会影响到审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员、鉴定人或其近亲属的利益。

证人不适用回避制度，不论证人与案件是否有利害关系，只要知道案件情况且能够辨别是非、正确表达，就有作证的义务，其证言都可以作为定案的依据。

3.担任避本案的证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人。在同一个案件中，曾经担任证人、鉴定人、辩护人或诉讼代理人的人，对案件事实往往已经形成自己的看法，如果再以其他办案人员的'身份参与对该案件的处理，就很难做到客观公正。为防止先人为主和角色冲突，也应当回避。根据《解释》第23条，曾经担任过本案翻译人员的审判人员也应当回避。

4.与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件。这是对上述三种情形以外的概括性规定，内容比较广泛，既可以是同学、朋友等友好关系，也可以是不睦关系，即与当事人有过仇隙、纠纷等。具体则由公安司法机关裁量决定。上述关系必须达到影响案件公正处理的程度时，才应当回避。最高人民法院《解释》第23条第4项规定，与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的审判人员，应当回避。

5.接受当事人及其委托的人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托的人。刑事诉讼法第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。根据最高人民法院《解释》第24条的规定，审判人员违反规定，具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：(1)违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的;(2)为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的;(3)索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的;(4)接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的;(5)向本案当事人及其委托人借用款物的;(6)有其他不正当行为，可能影响公正审判的。对上述几种情形的回避，当事人及其法定代理人应当提供相关证明材料。

6.参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员不能再担任本案的审判人员，或者参加过本案侦查的侦查人员，不能再担任本案的检察人员。最高人民检察院《规则》第30条规定，参加过本寨侦查的侦查人员，不得承办本案的审查逮捕、起诉和诉讼监督工作。该规定适用于人民检察院书记员、司法警察和人民检察院聘请或指派的翻译人员和鉴定人。最高人民法院《解释》第25条第1款规定，参加过本案侦查、审查起诉的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人。

7.在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭成员，不能再参与本案其他程序的审判。最高人民法院《解释》第25条第2款规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。该规定适用于法庭书记员、翻译人员和鉴定人。对于第二审法院经过第二审程序裁定发回重审或者按照审判监督程序重新审理的案件，原审法院负责审理此案的原合议庭组成人员不得再参与对案件的审理。需要注意的是，最高人民法院《解释》第25条第2款也对此种回避事由作了例外规定，即发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员，无需因之前曾参与本案的审理程序而回避。

1.侦查、起诉阶段的回避。侦查人员、检察人员应当在相应的诉讼阶段及时告知当事人等有申请回避权。侦查人员具有应当回避情形的，应当自行提出回避申请，没有自行提出回避申请的，应当责令其回避，当事人等也可以申请其回避。检察人员应该回避而没有回避时，检察长或者检察委员会可以指令其回避，当事人等也可申请其回避。

2.审判阶段的回避。关于审判阶段的回避，刑事诉讼法第185条明确规定，开庭时，审判长应当告知当事人等有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避。刑事诉讼法有关审判阶段适用回避的规定，既适用于第一审程序，也适用于第二审程序、死刑复核程序和审判监督程序。