2017年司法考试法理学高频知识点

国家司法考试主要测试内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。今天应届毕业生小编为大家搜索整理了2017年司法考试法理学高频知识点，希望对大家备考有所帮助。

　规范性法律文件冲突的处理

1.同等效力法之间发生冲突时的处理：

(1)同一机关对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决(人大与其常委会视为同一机关)

(2)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的直接适用地方性法规;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

(4)根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

2.改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：

(1)全国人民代表大会有权改变和撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。

(2)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、直辖市、自治区的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。

国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方性规章。

(3)自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。

(4)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。

(5)省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

(6)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

【注意】“改变”与撤销的区别。一般而言，有领导关系的可改变或撤销，而不具有领导关系的只能撤销。

　　立法的定义与特点

1.立法是一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，

2.立法是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，

3.立法对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

4.立法有广义、狭义两种理解：

(1)广义上的立法概念与法律制定的涵义是相同的，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法律文件的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文件的活动。

(2)狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

立法程序

1.所谓立法程序，是指特定国家机关制定、修改和废止规范性法律文件的法定步骤和方式。

2.我国立法程序一般的步骤：

(1)提出法律议案：

(2)审议法律议案;

A.全国人大对列入会议议程的法律案的审议(《立法法》第12-23条)

a.全国人大对列入会议议程的法律案审查讨论的形式有：

①各代表团审议;

②有关的专门委员会审议;

③各代表团团长会议讨论;

④代表团推选的有关代表讨论;

⑤法律委员会进行统一审议。

其中，各代表团团长会议和代表团推选的有关代表的讨论会议，均由全国人大主席团常务主席召集，就法律案中的重大问题进行讨论。

全国人大代表众多，因此不采用全体会议的形式对法律案进行审议。

b.全国人大对列入会议议程的法律案审议的结果

①因撤回而终止审议：列入全国人大会议议程的法律案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告，对该法律案的审议即行终止。

②授权常委会处理：法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，经主席团提出，由大会全体会议决定，可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，作出决定，并将决定情况向全国人大下次会议报告;也可以授权常委会根据代表的意见进一步审议，提出修改方案，提请全国人大下次会议审议决定。

③交付表决：法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决。

B.全国人大常委会对列入会议议程的法律案的审议

a.审议的形式及程序

①全国人大常委会对列入会议议程的法律案审查讨论的形式包括：分组会议审议;联组会议审议;全体会议审议;有关的专门委员会审议;法律委员会进行统一审议。

②“三读”审议程序

全国人大常委会的“三读”审议程序，是指列入常委会会议议程的法律案，一般应当经三次常委会会议审议后再交付表决。

③“三读”审议程序的例外：

ⅰ列入常委会会议议程的法律案，各方面意见比较一致的，可以经两次常委会会议审议后交付表决;

ⅱ部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常委会会议审议即交付表决。

b.全国人大常委会对列入会议议程的法律案审议的结果

①因撤回而终止审议：列入常委会会议议程的'法律案，在交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经委员长会议同意，并向常委会报告，对该法律案的审议即行终止。

②暂不付表决：法律案经常委会三次会议审议后，仍有重大问题需要进一步研究的，由委员长会议提出，经联组会议或者全体会议同意，可以暂不付表决，交法律委员会和有关的专门委员会进一步审议。

列入全国人大会议议程的法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的，采取的措施是授权全国人大常委会审议;而列入全国人大常委会会议议程的法律案经常委会三次会议审议后，仍有重大问题需要进一步研究的，则是交专门委员会进一步审议。

③因搁置审议或暂不付表决经过两年而终止审议：列入常委会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因暂不付表决经过两年 没有再次列入常委会会议议程审议的，由委员长会议向常委会报告，该法律案终止审议。

④交付表决：法律草案修改稿经常委会会议审议，由法律委员会根据常委会组成人员的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由委员长会议提请常委会全体会议表决。

(3)表决和通过法律

法律案，由全国人大全体代表或者全国人大常委会全体组成人员的过半数通过。

(4)公布法律。

法律由国家主席签署主席令予以公布。它是法律生效的前提，法律通过后凡是未经公布的，都不能发生法律效力。

　法律实证主义

(1)基本主张

所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

(2)法律实证主义关于法的概念的分类

法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：

以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义;

以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学。