2015国家司法考试刑法教材解读

　　1.不作为犯的成立条件

(1)行为人负有积极实施某种行为的义务这里的义务属于法律性质的义务，而非一般的道德义务，对于仅仅违反一般道德义务的行为，不成立不作为犯罪。而且，法律性质义务的内容是实施特定的积极行为。

(2)行为人具有履行该积极义务的能力

指负有作为义务的行为人具有履行义务的可能性。对于根本不具备履行积极义务能力的'行为人，刑法并不对之施加强行的义务，这也表明刑法并不强人所难。至于行为人是否具有履行该积极义务的能力，则应当从行为人履行义务的主观能力和客观条件两方面进行综合判断。

(3)行为人没有履行该积极义务、没有实施某种积极的行为，从而导致危害结果的发生，即不作为与危害结果的发生之间存在着刑法意义上的因果关系。换句话说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性。

　　2.不作为犯罪的义务来源

(1)法律明文规定的义务

这里的“法律”是广义的，包括狭义的法律以及法令、法规等。如婚姻法规定的父母对子女的抚养义务，子女对父母的赡养义务。因此，拒绝抚养或赡养，可能成立不作为犯罪。

(2)职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务。如值班的医生、执勤的消防队员。

(3)法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务

例如，在若干人组成登山队(合法的危险共同体)，并约定在登山过程中相互救助的情形，任何人在登山过程中发生危险时，其他人均有救助的义务。再如，根据约定暂时抚养他人儿童的人对该儿童负有抚养义务，将弃婴领回家中的人也对该弃婴负有抚养义务。

提示注意：上述危险共同体必须是合法的危险共同体，非法的危险共同体不是作为义务的来源，例如，抢劫集团的成员之间不具有相互救助对方生命的义务。

(4)先行为(危险前行为)引起的义务

先行行为导致刑法所保护的某种权益处于危险状态，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。即先行行为导致了他人的权益处于某种危险状态，行为人就负有防止、排除和避免危险发生的积极义务。至于引起危险状态的先行行为则既可能出于故意也可能出于过失。如成年人带儿童游泳的行为，导致他负有保护儿童安全的义务，否则该成年人可能成立故意杀人罪或过失致人死亡罪。